Reflexiones sobre Derecho Público

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REFLEXIONES GENERALES SOBRE LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO

 

Fuente: Iusciclopedia - http://ius.urbans.cl

 

 

 

1. Antecedentes generales

 

La nulidad de derecho público, en opinión del profesor Soto Kloss, es un mecanismo de protección tanto de la supremacía constitucional y de la juridicidad administrativa así como de los derechos de las personas.

 

La nulidad de derecho público se encuentra establecida en el inciso final del artículo 7 de la Constitución Política de la República, como sanción a la violación de lo dispuesto en los incisos primero y segundo de la misma norma. Sus supuestos son:

 

- Actuaciones sin competencia;

- Actuaciones fuera de la forma legal, o;

- Actuaciones sin investidura regular del titular.

 

Este mecanismo también se aplica para el caso del uso arbitrario de facultades discrecionales o para los casos de desviación de los fines de los actos. Es decir, cuando se usa una facultad sin que se dé el presupuesto que la norma contempla, cuando se usa en perjuicio de unos o cuando ello ocurre para lograr fines diferentes a los perseguidos por la norma. Evidentemente, los casos señalados precedentemente son menos claros y más difíciles de probar.

 

El inciso segundo del artículo 7, norma que señala que “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes”, se atribuye a Mariano Egaña, en su trabajo para reformar la Constitución de 1928, de la que salió en definitiva la Constitución de 1833.

 

La Constitución de 1833 señalaba que la nulidad por infracción a este precepto operaba de “pleno derecho” lo que fue eliminado del texto actual de la Constitución Política de la República. Por ello, de tanto en tanto se ha discutido si debe declararse la nulidad por un tribunal o no.

 

En los hechos no existen normas especiales de la nulidad de derecho público y ello explica el poco desarrollo de la materia. Por ello es muy importante el estudio de la doctrina y la jurisprudencia en este punto.

 

Las dudas principales tienen relación con:

 

- ¿existe propiamente una nulidad de derecho público con características especiales o esta no es más que una especie del género nulidad, que podríamos llamar “nulidad en el derecho público”?

- ¿se aplican las normas del Código Civil a la nulidad de derecho público, por ejemplo, sobre prescripción?

- ¿debe alegarse un derecho especial para encontrarse legitimado para accionar de nulidad de derecho público o basta el mero interés de la ley?

- ¿qué pasa con los efectos patrimoniales del acto nulo?, ¿qué pasa si hay terceros que han adquiridos derechos en relación a actos nulos?

 

El profesor de la Universidad de Chile, Mario Bernaschina, bajo la vigencia de la Constitución de 1925, desarrolló el tema separándolo de la nulidad de derecho civil.

 

Dicho profesor distinguió además entre “anulabilidad”, que era la regla general y requería declaración judicial. Ella se daba, por ejemplo, cuando se actuaba dentro de la competencia pero fuera de la ley, de la “nulidad absoluta”, la que operaba ipso iure en los casos que lo señalaba expresamente la Constitución, esto es cuando se actuaba derechamente fuera de la competencia.

 

El punto es que bajo la Constitución de 1925 existían casos en que expresamente se señalaba que los actos eran palmariamente nulos y por ello no debían ser obedecidos. A modo de ejemplo, en tal situación se encontraban los decretos supremos no firmados por el Ministro respectivo, los actos obtenidos del Presidente bajo presión militar o turba, etc.

 

El actual artículo 35 de la Constitución Política de la República contempla una norma similar. En base a dicha normao se sientan las bases para argumentar que cuando la Constitución ha querido que la nulidad opere de pleno derecho así lo ha dicho, por ejemplo, en el artículo 35. En los demás casos, debe existir declaración judicial.

 

En una posición extrema se encuentran quienes, como Silva Cimma, estiman que la mención a “nulo” del artículo 7 no es más que un llamado de conciencia a la autoridad.

 

Existen posiciones intermedias, como la del profesor Pierry, entre las que se consideran aquellas que distinguen entre la nulidad del acto, regida por el derecho público e imprescriptible, y las consecuencias patrimoniales que de ello se derivan, regidas por el derecho privado.

Finalmente, en otro extremo, se encuentran quienes como el profesor Soto Kloss sostienen que se trata de una nulidad especial, regulada por la propia Constitución y asimilable a una inexistencia. En este apunto simplificaremos las posiciones, centrándolas en los autores que más adelante se indican.

 

Muy cercana a la idea de acción de nulidad de derecho público se encuentra la noción de “excepción de ilegalidad”, la que permite que cualquier tribunal deje de aplicar un acto administrativo por ser ilegal y sin que sea necesario una acción especial a dicho respecto. Ello, en virtud de que la Constitución Política de la República resulta directamente aplicable y obliga también al juez.

 

Desde el punto de vista procesal se deben tener presente los siguientes aspectos:

 

i) La competencia en materia de nulidad de derecho público se encuentra entregada a los tribunales ordinarios de justicia desde que desapareció la mención normativa a los tribunales contencioso administrativos. En todo caso, se debe tener presente que algunas leyes tienen procedimientos especiales de ilegalidad, por ejemplo, la Ley Orgánica de Municipalidades;

ii) El procedimiento aplicable es el juicio ordinario de mayor cuantía;

iii) Cuando se demanda al Fisco el representante judicial es el Presidente del Consejo de Defensa del Estado. Por su parte, cuando se demanda organismos descentralizados hay que ver quién es el representante judicial en la respectiva ley, y;

iv) Si el demandando es el Fisco debe demandarse ante un tribunal de ciudad asiento de Corte de Apelación.

 

Un último tema general de importancia tiene que ver con la posibilidad que decretada la nulidad de un determinado acto se produzca, consecuencialmente, la nulidad de los actos posteriores que tengan en el declarado acto declarado nulo su fuente. Esto lleva de lleno al tema de la prescriptibilidad o no de los efectos patrimoniales de los actos nulos y de la prescriptibilidad o no de las acciones patrimoniales asociadas.

 

A continuación analizaremos algunas de las posiciones existentes en relación a la materia en la doctrina nacional.

 

2. Tesis de los profesores Soto Kloss y Fiamma

 

Para el profesor Fiamma, existe un derecho público subjetivo consistente en “vivir en un Estado de Derecho”. Dicho derecho público subjetivo se radica en todas las personas y es el mismo el que ampara el ejercicio de la acción de nulidad de derecho público. Por ello, no se trata de una acción popular, es decir que la puede ejercer cualquiera sin invocar interés o derecho, sino una que puede ejercer cualquier persona en virtud de habérsele violado este derecho público subjetivo.

 

Los profesores Fiamma y Soto Kloss señalan que la sanción de nulidad se encuentra establecida en la propia Constitución, cuando indica “es nulo”, siendo la labor del tribunal la de meramente constatar este hecho. Una vez declarada la nulidad, el tribunal debe retrotraer todos los efectos del acto nulo al estado anterior a su ocurrencia. Se trata de una nulidad ab initio y que puede y debe ser declarada de oficio por un tribunal.

 

En opinión de estos profesores, más allá del campo de la juridicidad administrativa, no hay Estado ni acto válido alguno, sino actos que en definitiva no existen. De ello concluyen estos profesores que el acto no se puede sanear, no se puede convalidar ni ratificar, y que la acción no prescribe.

 

La imprescriptibilidad de la acción de nulidad ha sido recogida por la jurisprudencia, dándose una fuerte discusión en cuanto a la prescripción o no de las acciones patrimoniales asociadas, tales como las de indemnización de perjuicios y la de restitución de un bien.

 

En cuanto a los efectos patrimoniales de la nulidad, para estos profesores no es posible distinguir entre las normas de derecho público que han de regir la declaración de nulidad, imprescriptible, insaneable, etc., con las que regulan los efectos del acto nulo. Por ello, si la acción de nulidad no prescribe tampoco prescriben las acciones patrimoniales asociadas a ella[1].

 

3. Tesis del profesor Pierry y otros

 

Para este profesor y abogado del Consejo de Defensa del Estado, no puede estimarse que la nulidad de derecho público opere de pleno derecho, entre otras razones, por la imposibilidad de hacerse justicia por propia mano, por la presunción de legitimidad del acto administrativo y por el hecho que el sistema constitucional chileno ha hecho una diferencia expresa entre “anulabilidad” y acto nulo de pleno derecho, tal como señala el artículo 35 de la Constitución Política de la República, para el caso de falta de la firma del Ministro al Decreto Supremo.

 

Pierry ha señalado que debe diferenciarse entre lo que en derecho comparado se conoce como la “acción de nulidad”, de corta vida y que tiende a dar certeza jurídica - a modo de ejemplo la reclamación de ilegalidad municipal- y la acción de “plena jurisdicción” que tiende a declarar derechos, facultando al juez a realizar todo lo necesario para ello incluso anular un acto público, las que se sujetan a las normas generales patrimoniales.

 

Pierry sostiene, recalcando el peligro que tiene sostener una tesis diferente desde el punto de vista de la seguridad jurídica, que las acciones declarativas de derechos patrimoniales asociadas a la declaración de nulidad de derecho público se encuentran sujetas a las normas del derecho común y, por ello, sujetas a prescripción. Lo anterior fundado en:

 

i) En que el Código Civil señala que la prescripción corre a favor o contra el Fisco y contiene también normas de derecho público;

ii) En que no hay norma constitucional que establezca la imprescriptibilidad y por ello rige la norma general de la prescriptibilidad que contiene el Código Civil;

 

iii) En que se trataría de aspectos patrimoniales de alcance particular y, por ello, deben regir las normas generales sobre responsabilidad extracontractual;

 

iv) En que el tema de las responsabilidades asociadas a la nulidad se encuentran remitidos, por la propia Constitución, a la ley.

 

Otra crítica de Pierry a Soto Kloss es que, en su opinión, este último confunde acto nulo con vía de hecho. La vía de hecho no puede quedar sujeta a la declaración de nulidad similar a la de un acto nulo.

 

 

 

 

 

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